El 13 de setiembre de 2018, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la República mediante la Ley No. 30823, el Decreto Legislativo Nº 1422, cuyo fin principal es el establecimiento de las disposiciones necesarias para la viable aplicación de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario; y así, otorgarle a los contribuyentes seguridad jurídica respecto a la planificación tributaria y económica que ellos realicen:
1. Como se recuerda, la aplicación de la Cláusula Antielusiva General, Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, aprobada a través de Decreto Legislativo en el 2012, se suspendió en el 2014, al considerar que le otorgaba una discrecionalidad excesiva a los funcionarios de la SUNAT.
2. La aplicación de dicha norma fue suspendida parcialmente por el artículo 8º de la Ley Nº 30230, siendo su primer y último párrafos los únicos utilizados por la Administración. Sin embargo, el presente Decreto Legislativo ha establecido el procedimiento a seguir para que los párrafos segundo al quinto de la Norma sean aplicables; por lo tanto, se establece la conformación de un Comité Revisor, la modificación de las tablas de infracciones y sanciones, entre otros con el objeto que los nuevos supuestos antielusivos, presenten real efectividad.
I- Sobre el Órgano encargado del procedimiento y el Comité Revisor
1. A fin de aplicar los parámetros antielusivos – párrafo segundo al quinto- de la Norma, la Administración Tributaria, en específico, el Órgano que lleve el procedimiento, solo podrá efectuarlo a través de un procedimiento de fiscalización definitiva; esta solo será posible cuando el Comité Revisor genere una opinión favorable.
2. Por lo tanto, para poder fiscalizar debidamente a los sujetos implicados, el Órgano que lleve el procedimiento deberá remitir un informe al Comité Revisor y al sujeto fiscalizado, a fin de que este último presente sus descargos (datos de todos los involucrados en el diseño, aprobación, ejecución de los actos situaciones o relaciones económicas materia del informe).
3. Es importante señalar, que la omisión de declaración o la declaración defectuosa – que no cumpla con las condiciones que serán establecidas en resoluciones de superintendencia- del pedido del Órgano que lleve el procedimiento y el Comité Revisor, implicaría la comisión de la infracción prevista en el numeral 5 del artículo 177º del Código Tributario .
4. Luego de que el sujeto fiscalizado se apersone frente al Comité Revisor, a fin de que exponga sus argumentos, el Comité contará con 30 días hábiles para emitir la correspondiente opinión.
La opinión del Comité Revisor se adopta por mayoría y se pronuncia sobre la existencia o no de elementos suficientes para aplicar la Cláusula Antielusiva General, salvo que considere necesario evaluar aspectos no expuesto en el informe o complementar este, en cuyo caso dispone la devolución del informe con el expediente de fiscalización al órgano fiscalizador.
El documento que contiene la opinión del Comité Revisor sobre la existencia o no de elementos suficientes para aplicar la Cláusula Antielusiva General, no constituye un acto susceptible de ser impugnado, y forma parte del expediente.
5. El procedimiento descrito en los puntos precedentes se aplica respecto de los procedimientos de fiscalización definitiva en los que se revisen actos, hechos o situaciones producidos desde el 19 de julio de 2012. Estos procedimientos de fiscalización definitiva no están sujetos al plazo 1 año para efectuarse.
6. La resolución de determinación que se notifique al sujeto fiscalizado como resultado de la aplicación de la Norma XVI, deberá expresar la descripción del acto, situación o relación económica que genera su aplicación, el detalle de la norma que se considera aplicable y las razones que sustentan la aplicación de la referida Norma XVI.
II- Sobre el plazo de fiscalización definitiva y los medios probatorios
1. El plazo regular de un procedimiento de fiscalización definitiva es de 12 meses; sin embargo, el procedimiento de fiscalización definitiva, que parta de la remisión del informe, al cual se hace referencia en el título anterior, al Comité Revisor por parte del Órgano encargado del procedimiento, será la excepción a la regla.
2. La SUNAT al momento de plantear planes de fiscalización, podrá tomar en cuenta como criterios el tamaño de las empresas, su nivel de ingresos, el monto de transacciones específicas y las que considere convenientes y pertinentes
3. Asimismo, cuando se emitan resoluciones, como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia o de la Norma XVI del Título Preliminar, el plazo para ofrecer y actuar los medios probatorios, será de 45 días hábiles.
III- Sobre responsabilidad solidaria
1. Cuando el deudor tributario sea sujeto a la aplicación de la Cláusula Antielusiva General, se considera que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades respecto de los representantes, salvo prueba el contrario. En ese caso, se atribuirá responsabilidad solidaria a los representantes legales siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas con propósito elusivo.
2. Corresponderá al directorio definir la estrategia tributaria de la sociedad, debiendo decidir sobre la aprobación o no de actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal. Esta facultad será indelegable.
3. Conforme a la Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo en cuestión, los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal e implementados a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo que sigan teniendo efectos, deben ser evaluados por el directorio de la persona jurídica para efecto de su ratificación o modificación.
Ello sin perjuicio de que la gerencia u otros administradores de la sociedad hubieran aprobado en su momento los referidos actos, situaciones y relaciones económicas
IV- Infracciones y Sanciones
1. Se incorpora como infracción en el numeral 5 del artículo 177° del Código Tributario, el no proporcionar al órgano fiscalizador o proporcionarle sin cumplir con la forma y condiciones establecidas, los datos de todos los involucrados en el diseño o aprobación o ejecución de los actos, situaciones o relaciones económicas materia del informe preparado para la aplicación de la Cláusula Antielusiva General.
2. Se incorpora como infracción en el numeral 9 del artículo 178° del Código Tributario, la determinación de una menor deuda tributaria o un mayor o inexistente saldo o crédito a favor, pérdida tributaria o crédito por tributos, u obtener una devolución indebida o en exceso al incurrir en un supuesto de elusión tributaria.
De haberse incurrido además en la infracción por la declaración de cifras o datos falsos, prevista en el numeral 1 del artículo 178° del Código Tributario, la sanción aplicable por esta infracción también se regulará por lo dispuesto en el incorporado numeral 9 del artículo 178°.
En los casos no previstas en el incorporado numeral 9 del artículo 178°, la aplicación de la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, conlleva la comisión de las infracciones a que hubiere lugar, según lo tipificado en los artículos 173°, 174°, 175°, 176°, 177° y demás numerales del artículo 178°.
La infracción incorporada en el numeral 9 del artículo 178° del Código Tributario, se sanciona con el 50% del tributo omitido, o 50% del saldo, crédito u otro concepto similar determinado indebidamente o el 15% de la pérdida tributaria indebida, o el 100% del monto devuelto indebidamente o en exceso.
Cualquier consulta respecto a la presente circular no duden en contactarnos a estudio@dofnupra.pe
El plazo para la ratificación o modificación de los actos, situaciones y relaciones económicas vence el 29 de marzo de 2019.
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[1] Por no proporcionar la información o documentación que sea requerida por la Administración sobre sus actividades o las de terceros con los que guarde relación o proporcionarla sin observar la forma, plazos y condiciones que establezca la Administración Tributaria.